Борьба с оффшорами в России: краткий обзор законодательства

В последнее время в России был принят ряд нормативных актов, направленных на воспрепятствование использованию оффшорных компании российским бизнесом. Также наблюдается всплеск различных инициатив по этой проблеме на международном уровне. Рассмотрим основные правовые акты, регулирующие применение оффшоров отечественными предпринимателями.

История вопроса (списки оффшорных зон)

Важное значение в так называемом “антиоффшорном” регулировании играют списки оффшорных зон, которые применяются в России более 10 лет и составляются различными государственными органами. Нередко их называют “черными списками”. В России подобные списки составляются Центральным банком и Министерством финансов РФ.

Согласно статье 28 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитные организации устанавливают корреспондентские отношения с иностранными банками, зарегистрированными на территориях оффшорных зон иностранных государств, в порядке, определяемом Банком России. Во исполнение данной нормы 7 августа 2003 года Указанием Центрального банка №1317-У был утвержденперечень оффшорных зон.

Указанный перечень делит все юрисдикции на три категории с понижением респектабельности и доверия от первой к третьей группе в целях дифференциации порядка установления корреспондентских отношений с банками указанных в перечне стран.

К первой категории относятся наиболее респектабельные юрисдикции, среди них: Нормандские острова, Остров Мэн, Ирландия, Мальта, Гонконг, Швейцария, Сингапур, Черногория и другие.

Во вторую включены большинство “классических оффшоров”, в частности Белиз, Британские Виргинские Острова, ОАЭ, Сейшелы, Сент-Винсент, а также США (штаты Делавер и Вайоминг) и другие.

К третей категории относятся наиболее «одиозные» по мнению Центробанка оффшорные юрисдикции: Андорра, Анжуан, Аруба, Вануату, Либерия, Лихтенштейн, Маршалловы острова, Науру.

Обращаем внимание, что в указанном перечне ЦБ РФ отсутствуют такие популярные у российского бизнеса юрисдикции как Панама, Кипр и Люксембург.

Перечень оффшорных зон Центрального банка РФ используется исключительно в целях регулирования деятельности российских банков и распространяется только на них.

13 ноября 2007 года Министерством финансов России был принят свой список оффшорных зон, утвержденный Приказом №108н «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)».

В настоящее время список Минфина включает в себя 41 государство, в том числе основные оффшорные территории (Белиз, Британские Виргинские острова, Доминика, Маршалловы острова, Панама, Сент-Винсент, Сейшелы и другие), также многие низконалоговые юрисдикции (Гонконг, ОАЭ, Мальта и другие).

Список Минфина имеет важное значение в двух основных случаях. 

Во-первых, при получении российской организацией дивидендов от иностранной компании. К дивидендам, полученным российскими организациями при условии владения не менее 1/2 капитала организации, платящей дивиденды в течение как минимум одного года, применяется ставка налога на прибыль ноль процентов. Однако она применяется только в отношении организаций, государство постоянного местонахождения которых не включено рассматриваемый список оффшорных зон Минфина РФ. Если же нулевая ставка налога на прибыль не применяется, то доход российских организаций в виде дивидендов от иностранных организаций облагается по ставке 9% (пп.2 п.3 ст. 284 НК РФ).

Во-вторых, согласно положениям статьи 105.14 Налогового кодекса РФ сделки с резидентами оффшорных зон являются контролируемыми, если сумма доходов по сделке за календарный год превышает 60 млн. рублей. Такие сделки контролируются налоговыми органами согласно положениям раздела V.1 Налогового кодекса РФ, в частности, на предмет соответствия цены сделки рыночному уровню.

Изменения 2013 года в законодательстве о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем

Федеральным законом от 28.06.2013 №134-ФЗ были внесены изменения в Закон от 07.08.01 №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», которые вступили в силу с июля 2013 года.

Данными изменениями в российское законодательство впервые было введено понятие бенефициарного владельца - физического лица, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом - юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента.

В части выявления истинных бенефициаров организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны собирать и обновлять информацию о своих клиентах – юридических и физических лицах, и идентифицировать их. Также они обязаны предоставлять в уполномоченный орган (Росфинмониторинг) по запросу информацию об операциях клиентов, о движении денежных средств по счетам и о бенефициарных владельцах клиентов.

Установлена обязанность обновлять информацию о бенефициарных владельцах не реже одного раза в год.

Вместе с тем были внесены существенные изменения в статью 5 указанного закона, а именно расширен круг организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом. Помимо финансовых организаций, банков и страховых компаний, к таким организациям теперь относятся кредитные потребительские кооперативы, общества взаимного страхования, негосударственные пенсионные фонды, имеющие лицензию на осуществление деятельности по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию и операторы связи, имеющие право самостоятельно оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи.

Кроме того, помимо указанных организаций, названный закон теперь распространяет свое действие и на следующие категории индивидуальных предпринимателей:

1. являющихся страховыми брокерами;
2. осуществляющих скупку, куплю-продажу драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий;
3. оказывающих посреднические услуги при осуществлении сделок купли-продажи недвижимого имущества.

Важно, что теперь такие организации могут применять меры по незамедлительному  замораживанию (блокированию) денежных средств или иного имущества при включении организации-клиента или физического лица в перечень лиц, причастных к экстремистской деятельности или терроризму.

Кроме того, законом предусмотрены основания для документального фиксирования информации вышеназванными организациями, например, обязательно должно фиксироваться совершение всех операций клиентом, в отношении которого уполномоченным органом в организацию ранее направлялся запрос о предоставлении сведений об операциях (сделках). В данный момент основаниями для документального фиксирования информации являются запутанный или необычный характер сделки, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели, несоответствие сделки целям деятельности организации, установленным учредительными документами этой организации и т.д.

Кредитным организациям предоставили право  отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом в случае наличия подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. Также им предоставлено право расторгнуть договор банковского счета (вклада) с клиентом в случае принятия в течение календарного года двух и более решений об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операции по вышеуказанным  основаниям.

Клиентов организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, обязали предоставлять указанным организациям информацию, необходимую для исполнения последнимитребований вышеназванного Федерального закона, включая информацию о своих выгодоприобретателях и бенефициарных владельцах.

В законе также установлено, что в случае, если в результате принятия предусмотренных законом мер по идентификации бенефициарный владелец не выявлен, то таковым может быть признан единоличный исполнительный орган клиента (директор, президент и т.д.).

По мнению судьи Арбитражного суда города Москвы Елены Николаевны Кондрат, вышеуказанная мера «является наиболее революционной и вводится в современное законодательство Российской Федерации впервые. Она позволяет осуществлять компетентными органами в рамках контрольной работы соотнесение декларируемых доходов физических лиц с их фактическими расходами в соответствии с информацией о движении средств по банковским счетам, а впоследствии выявлять соответствующие злоупотребления или правонарушения для последующего привлечения виновных либо к административной, либо к уголовной ответственности» (Кондрат Е.Н. Комментарий к Федеральному закону от 28 июня 2013 года N 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» (постатейный). М.: Юстицинформ, 2013).

Правовой статус бенефициарного владельца законодательством пока не определен: информация собирается в целях противодействия незаконным финансовым операциям. Возможно она будет использоваться для противодействия применению соглашений об избежании двойного налогообложения при осуществлении сделок с иностранными компаниями в тех случаях, когда такие компании создаются исключительно для получения льгот согласно международным налоговым соглашениям.

Что касается судебной практики, то на данный момент отсутствуют решения судов, связанные с реализацией мер по раскрытию истинных бенефициаров.

Тем не менее, уже существуют судебная практика, связанная с необходимостью раскрытия истинных бенефициаров оффшорных компаний, в частности владеющих недвижимостью в Российской Федерации. В качестве примера можно привести Определение Высшего арбитражного суда РФ от 09 января 2013 года N ВАС-14828/12 по делу N А40-82045/11-64-444.

В этом Определении суд указал, что регистрация права собственности на недвижимое имущество, находящееся в Российской Федерации, за юридическим лицом, зарегистрированным в оффшорной зоне и потому не раскрывающим публично своего конечного бенефициара, сама по себе не является правонарушением. Однако подобная юридическая организация владения недвижимым имуществом на территории Российской Федерации не должна приводить к тому, что права и законные интересы неограниченного круга третьих лиц окажутся ущемленными или нарушенными в результате их участия (в том числе, и недобровольного) в правоотношениях, другой стороной в которых выступает оффшорная компания.

В этом случае вследствие непубличной структуры владения акциями (долями) в оффшорной компании доказывание недобросовестности приобретения имущества или иных фактов, с которыми закон связывает защиту интересов третьих лиц, может быть существенно затруднено вследствие наличия в соответствующих иностранных правопорядках особых правил о раскрытии информации о бенефициарах оффшорной компании.

В связи с этим в ситуации, когда вопрос о применении положений российского законодательства, защищающих третьих лиц, ставится в отношении оффшорной компании, бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих такую компанию как самостоятельного субъекта в ее взаимоотношениях с третьими лицами, должно возлагаться на саму оффшорную компанию. Такое доказывание осуществляется, прежде всего, путем раскрытия информации о том, кто в действительности стоит за компанией, то есть, раскрытия информации о ее конечном бенефициаре.

Таможенное законодательство

Помимо внесенных изменений в законодательство о противодействии незаконным финансовым операциям, в Российское таможенное законодательство также внесены «антиоффшорные» поправки.

В Федеральный закон от 27.11.2010 N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» была введена новая часть 12 статьи 86 (ФЗ от 28 июня 2013 года №134-ФЗ). В соответствии с этими дополнениями уполномоченному экономическому оператору откажут в предоставлении специальных упрощений, перечисленных в части 1 статьи 86 указанного закона в случае, если:

1) уполномоченным экономическим оператором осуществляется ввоз в Российскую Федерацию товаров, отправителем либо продавцом которых выступает юридическое лицо, зарегистрированное в офшорной зоне;

2) если оплата товаров, ввозимых уполномоченным экономическим оператором в Российскую Федерацию, осуществляется путем проведения финансовых операций через офшорные зоны.

Очевидно, что во многих случаях вести деятельность напрямую от имени оффшорной компании, невыгодно. Целесообразно дополнительно использовать компании, зарегистрированные низконалоговых и так называемых “оншорных” юрисдикциях, с которыми заключены договора об избежании двойного налогообложения и которые не включены в перечни оффшорных зон.

Международное регулирование

Что касается основных «антиоффшорных» инициатив международного уровня, следует упомянуть о возможной ратификации Россией Конвенции ОЭСР (Организации экономического сотрудничества и развития) «О взаимной административной помощи по налоговым делам». Россия подписала указанную Конвенцию 03 ноября 2011 года с учетом Протокола от 27 мая 2010 года о внесении изменений в Конвенцию.

21 ноября 2013 года в Совете Федерации заместитель главы Министерства финансов РФ Сергей Шаталов в ходе парламентских слушаний о борьбе с уклонением от уплаты налогов, неналоговых и таможенных платежей заявил, что Правительство России в ближайшее время внесет в Госдуму проект закона о ратификации данной Конвенции. Однако по настоящее время Конвенция не ратифицирована.

По имеющейся на данный момент информации в Конвенции участвуют более 55 государств, включая большинство стран Европейского союза (включая Мальту, Люксембург, Нидерланды, Латвию, Эстонию), к Конвенции также присоединились и некоторые оффшорные юрисдикции, такие как Белиз. Княжество Лихтенштейн и Швейцарская конфедерация подписали указанную Конвенцию, но пока не ратифицировали ее. Кипр Конвенцию не ратифицировал.

Ожидается, что в Конвенции примут участие и зависимые британские территории, включая Британские Виргинские и Каймановы острова. Власти этих стран согласились еще в мае 2013 раскрывать данные о клиентах из Великобритании, Германии, Франции, Италии и Испании, между которыми уже действует многостороннее соглашение об автоматическом раскрытии налоговой информации.

В указанной Конвенции перечислено три основных вида  сотрудничества налоговых инспекций и государственных органов разных стран. А именно:

обмен информацией, включая проведение одновременных налоговых проверок и участие в налоговых проверках за границей;

помощь по взиманию налогов, включая принятие мер обеспечения;

направление документов.

В Конвенции указано, что «стороны обмениваются любой информацией, в частности предусмотренной настоящим разделом, которая исключительно относится к исчислению и сбору налогов, взысканию и исполнению налоговых требований, и преследованию путем административного или судебного разбирательства».

Важно отметить, что в Конвенции предусмотрена возможность автоматического обмена вышеуказанной информацией. Конвенция применяется ко всем основным видам налогов - федеральным, региональным и местным.

Таким образом, после ратификации Конвенции у ФНС РФ может появиться достаточно широкая нормативная база по взаимодействию с зарубежными налоговыми инспекциями и государственными органами. Однако, как отмечает заведующий лабораторией развития налоговой системы Института экономической политики имени Е.Т. Гайдара Наталья Юрьевна Корниенко, «все возможности Конвенции могут так и остаться на бумаге, если не будут разработаны внутрироссийские процедуры ее применения».

Помимо указанной Конвенции обмен налоговой информацией в мире осуществляется на основании международных договоров: соглашений об избежании двойного налогообложения и соглашения об обмене налоговой информацией.

Информация о заключенных государствами налоговых соглашениях доступна на сайте www.eoi-tax.org. В качестве примера приведем, что Белиз имеет 28 соглашений, BVI – 25 соглашений, Сейшелы – 35 соглашений, Панама – 24 соглашения, Гонконг – 29 соглашений, Кипр – 51 соглашение, Великобритания – 147 соглашений.

Россия в настоящий момент заключила 89 соглашений об избежании двойного налогообложения, при этом не подписала ни одного соглашения об обмене налоговой информацией, несмотря на неоднократные заявления представителей Министерства финансов о намерениях сделать это.

Однако в Основных направлениях налоговой политики РФ на 2014-2016 годы запланирована разработка Типового межправительственного соглашения об обмене налоговой информацией с офшорными и низконалоговыми юрисдикциями и дальнейшее проведение переговоров о заключении соответствующих соглашений с данными юрисдикциями в целях противодействия схемам минимизации налогообложения.

Ближайшие перспективы

Тема борьбы с минимизацией налогообложения посредством оффшорных компаний все чаще поднимается в заявлениях официальных лиц.

Так, по заявлению аудитора счетной палаты Сергея Штогрина в ходе парламентских слушаний в Совете Федерации на тему "Применение субъектами экономической деятельности трансфертного ценообразования и использования оффшорных компаний с целью уклонения от уплаты налоговых, неналоговых и таможенных платежей" отток капитала из РФ за 6 месяцев 2013 года составил $27.9 млрд.

Аудитор также сообщил, что в последние три года происходит рост внешнеторговых операций с оффшорными компаниями. Объем оформленных товаров по таким внешнеторговым контрактам составил в 2010 году $242 млрд, в 2011 году - $305 млрд, в 2012 - $321 млрд.В своем докладе он отметил, что объем внешней торговли с оффшорными зонами в первом полугодии 2013 года составил 33.8% от всего объема внешнеторгового оборота РФ.

При этом 26 июня 2013 года Министр финансов А. Г. Силуанов защитил право компаний на оффшоры, заявив, что не столь важно, где зарегистрирована компания, важно, не уклоняется ли она от уплаты налогов. Офшорные юрисдикции намного удобнее с точки зрения права, подчеркнул министр: они необходимы для ведения бизнеса в той или иной стране.

Президент РФ Владимир Путин в своем послании Федеральному собранию в 2013 году подтвердил курс на “деоффшоризацию” отечественной экономики. Президент отметил, что в 2012 году через оффшоры были реализованы российские товары общей стоимостью 111 млрд долларов, что составляет пятую часть всего экспорта, половина из 50 млрд долларов российских инвестиций в другие страны также пришлись на оффшоры.

Также было заявлено о необходимости запрета на оказание господдержки офшорным компаниям и заключение с ними муниципальных и государственных контрактов.

Согласно поручениям Президента Минфин РФ в настоящее время готовит соответствующие законопроекты и рассчитывает, что в Налоговый кодекс РФ будут введены два новых понятия - «налоговое резидентство юридических лиц» и «контролируемые иностранные компании».

Как следствие, иностранные компании, принадлежащие гражданам РФ и фактически управляемые с территории РФ, могут быть признаны плательщиками российского налога на прибыль, что таит в себе большие риски. Данная мера направлена на зарубежные компании, которые “на бумаге” зарегистрированы за рубежом только для применения льгот, предусмотренных соглашениями об избежании двойного налогообложения, но их управление фактически осуществляется из России.

Это делает все более актуальным для бизнеса вопрос создания эффективного присутствия (substance)менеджемента иностранной компании на территории страны регистрации. Что касается контролируемых иностранных компаний, то предполагается, что если российская компания или физическое лицо контролирует оффшорную компанию, получающую так называемые пассивные доходы (проценты, дивиденды, роялти) и не распределяет их в пользу российского собственника, то такие доходы в этой офшорной компании должны подлежать налогообложению в России.

Для эффективного налогового планирования необходимо внимательно следить за законопроектами и предстоящими изменениями в законодательстве. До 1 июля 2014 года Правительство должно подготовить перечень мер, направленных против использования оффшорных схем в деятельности российских компаний и представить их Президенту.

Подводя итоги сказанному, хочется выразить надежду на то, что дальнейшие изменения в законодательстве будут плавными и  последовательными. Основным условием “деоффшоризации” не могут быть запретительные меры, а бизнес перестанет уходить за рубеж, только если в России будут созданы соответствующие налоговые условия и благоприятный предпринимательский климат.

Иван Хоменко юридическая компания «Гестион» Специально для Клерк.Ру