Анализ антиофшорных изменений в НК Украины - часть 3

В НК Украины серьезным изменениям подверглись нормы, регулирующие деятельность постоянного представительства нерезидента.

Согласно пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 Кодекса (в редакции  01.01.2021 г.)-  постоянное представительство – это постоянное место деятельности, через которое полностью или частично проводится хозяйственная деятельность нерезидента в Украине, в частности: место управления; филиал; офис; фабрика; мастерская; установка или сооружение для разведки природных ресурсов; шахта, нефтяная/газовая скважина, карьер или любое другое место добычи природных ресурсов; склад или помещение, используемое для доставки товаров, сервер.

В подпункте «В» указанной статьи говориться о том, что термин постоянное представительство включает в себя – лиц, которые на основании договора, иного правоустанавливающего документа или фактически имеют и, как правило реализуют полномочия вести переговоры, в результате чего нерезидентом заключаются договоры (контракты) без существенного изменения таких условий и/или заключают договоры (контракты) от имени нерезидента, в случае если данная деятельность осуществляется лицом в интересах, за счет и/или в пользу исключительно одного нерезидента и/или связанных с ним лиц - нерезидентов;

Именно это пункт и вносит трудности в понимании того, как оценивать деятельность представителей иностранных компаний, действующих на основании доверенностей, ведь подавляющее большинство офшорных компаний, используемых при экспорте-импорте товаров и услуг действуют в Украине через агентов, физических лиц.

Сразу же приведем норму, которая устанавливает критерий «не постоянного» или «некоммерческого» представительства. Так как признание представительства нерезидента "непостоянным" позволит полностью избежать налогообложения украинской прибыли.

В НК Украины нет прямого определения "непостоянного представительства", однако в том же п. 14.1.193 НКУ указано, что:

Постоянным представительством не является:
- использование зданий или сооружений исключительно с целью хранения, демонстрации или доставки товаров или изделий, принадлежащих нерезиденту;   
- хранение запасов товаров или изделий, принадлежащих нерезиденту, исключительно с целью хранения или демонстрации;   
- хранение запасов товаров или изделий, принадлежащих нерезиденту, исключительно с целью переработки другим предприятием;
- содержание постоянного места деятельности исключительно с целью закупки товаров или изделий, или для сбора информации для нерезидента;
- направление в распоряжение лица физических лиц в рамках выполнения договоров об услугах предоставления персонала;
- содержание постоянного места деятельности исключительно с целью осуществления для нерезидента любой иной деятельности, которая имеет подготовительный или вспомогательный характер.

Как видим, если вы, действуя на основании доверенности, от имени офшорной компании осуществляете закупку товаров в Украине для дальнейшей продажи за рубеж (экспорт), вашу деятельность будут считать  «непостоянным представительством». И при этом вы освобождаетесь от постановки на налоговый учет в Украине и уплаты, каких либо налогов.

В остальных случаях – внимательно выстраивайте свой бизнес. Например - еще одним из главных условий, которые следует вам помнить: непостоянное представительство нерезидента не может осуществлять ту же деятельность, что и его головная компания, так как она должна носить исключительно вспомогательный характер.

В вашем офисе не храните регистрационные документы офшорной компании, договора, инвойсы и т.п. Так как они могут подтверждать вашу иную, не вспомогательную, а основную деятельность.

Обычные, не оффшорные компании, используют свои некоммерческие представительства как правило для проведения рекламных компаний и проведения маркетинговых исследований. Но при использовании офшорных компаний, ситуация меняется – главной задачей представителя является поиск покупателей/продавцов и заключение контрактов.

Более того, начиная с 1 января 2021 года полномочия по заключению договоров и/или участие в переговорах не обязательно должны подтверждаться документально, в НК Украины говориться, что достаточно лишь факта того, что агент реализует такие полномочия, без их документального подтверждения!

В настоящее время очень трудно предсказать, каким образом налоговые органы будут доказывать цепочку  «переговоры - подписание договора» и к каким выводам будут приходить. 

Ст.73 НК Украины дает право налоговым органам направлять запросы с требованием предоставления той или иной информации. Такие запросы могут быть направлены в адрес компаний, которые приобретают/реализуют товары и услуги иностранным компаниям. В запросе могут потребовать пояснить, с кем проводились переговоры, кто представлял интересы иностранной компании и так далее. 

Следует так же заметить, что лицо, резидент Украины, контролирующее иностранную компанию, не признается автоматически постоянным представительством этой компании.

В НК Украины так же очень подробно описана деятельность посредников/агентов, это как раз и есть представители иностранной компании, действующие на основании доверенности. Деятельность агента-резидента, которая осуществляется в рамках его основной деятельности резидента, не признается постоянным представительством, кроме случаев, когда такой посредник-резидент действует в интересах только одного нерезидента или нескольких связанных нерезидентов.
Поэтому стоит подумать о том, что бы для выполнения своих функций ваш агент (представитель) на территории Украины, имел доверенности как минимум от двух, не связанных друг с другом нерезидентов.

Каждый случай работы офшорной компании уникален, поэтому невозможно дать советы всем на все случая жизни, судебная практика то же не стоит на месте. В любом случае «постоянное представительство» это не приговор. Следите за новостями на нашем сайте, будем делиться с вами всей полезной информацией или пишет нам, если есть вопросы. 

Продолжение следует.