Як доказати податкову резидентність кіпрської компанії?

Визначення податкової резидентності кіпрської компанії впливає на визначення держави, у якій компанія повинна сплачувати податки. Зазвичай, у кіпрсько-українських відносинах використовуються положення Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, що передбачає можливість сплачувати податки на пасивні доходи зі ставками, що є меншими, аніж передбачено у Податковому кодексі України. У такому випадку сплачується податок на репатріацію через податкового агента. Саме тому важливо створити корпоративну структуру, яка б відповідала інтересам щодо визначення податкової резидентності.

Важливо зауважити, що реєстрація компанії на Кіпрі не гарантує, що ця компанія обов’язково буде вважатися податковим резидентом Кіпру. Уповноваженим органом на території Кіпру, котрий визначає податковий статус кіпрської компанії, є податковий департамент нa Кіпрі, що видає відповідний сертифікат резидентності для компаній, які визнаються податковими резидентами Кіпру.

Запит на отримання сертифікату податкової резидентності та опитувальник (форма Т.D.98)

30.10.2015 р. податковий департамент Кіпру запровадив форму T.D.98, що подається для отримання сертифікату податкової резидентності Кіпру. Вказана форма (запит на отримання сертифікату податкової резидентності та опитувальник для юридичних осіб) передбачає зазначення наступної інформації:

• Реквізити компанії (податковий номер, контактний телефон, назва компанії, юридична та поштова адреса).
• Період, за який необхідно надати податковий сертифікат та вказати країну, куди буде надаватися податковий сертифікат.
• Зазначити, чи зареєстрована компанія на Кіпрі та чи є компанія податковим резидентом лише Кіпру.
• Чи здійснюється більшість засідань Ради директорів на Кіпрі?
• Чи здійснює Рада директорів контроль та приймає управлінські й комерційні рішення, що є необхідними для діяльності компанії?
• Чи розробляються та зберігаються рішення Ради директорів на Кіпрі?
• Чи є більшість Ради директорів податковими резидентами Кіпру?
• Чи здійснюються засідання акціонерів на Кіпрі?
• Чи випускала компанія Генеральні довіреності?
• Чи зберігається корпоративна печатка та бухгалтерські документи на Кіпрі?
• Чи підписуються контракти компанії на Кіпрі?
• Чи належним чином була подана податкова звітність компанії?

Податкова служба Кіпру під час визначення податкової резидентності компанії аналізує певний перелік характеристик компаній, виходячи з Модельної податкової конвенції, на базі якої були розроблені конвенції про уникнення подвійного оподаткування між багатьма країнами. Така Модельна податкова конвенція передбачає, що компанія вважається податковим резидентом країни, у якій знаходиться «місце фактичного управління». Таким чином, якщо буде вирішено, що фактичне управління компанією здійснюється не на території Кіпру, тоді компанія не буде вважатися податковим резидентом Кіпру, а отже, не зможе використовувати можливості Конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Визначення виразу «місце фактичного управління» є досить широким та передбачає перелік критерій, яким компанія повинна відповідати для отримання податкової резидентності Кіпру.

Критерії визначення податкової резидентності кіпрської компанії

•Місце прийняття рішень радою директорів 

Одним з важливих критеріїв для визначення податкової резидетності компанії є місце, де здійснюються збори ради директорів компанії або директора. Якщо директором є особа, яка є резидентом Кіпру, тоді це буде вагомим доказом того, що місцем фактичного управління є Кіпр, але абсолютно достатньо цього не буде. Досить часто виникають ситуації, коли в органах управління компанії існує рада директорів, що передбачає більше одного директора. У такому випадку для доказу фактичного управління на Кіпрі необхідно, щоб більшість директорів були резидентами Кіпру, наприклад, два директори є резидентами Кіпру, а один – нерезидентом. Якщо компанія має раду директорів лише з двох директорів, тоді бажано щоб обидва директори були резидентами Кіпру. Якщо компанія матиме одноосібного директора, який не є резидентом Кіпру, тоді існує високий ризик того, що компанія не буде визнана податковим резидентом Кіпру.

•Наявність банківського рахунку, що відкритий у банківській організації на території Кіпру  

Наступним критерієм для визначення податкової резидентності компанії є наявність банківського рахунку, що відкритий у банківській установі на території Кіпру. На території Кіпру здійснюють діяльність досить багато банківських установ, що надають банківські послуги. Процедура ідентифікації відбувається відповідно до законодавства Кіпру та передбачає перевірку особи-контролера банківського рахунку. Процес ідентифікації проводиться банківським менеджером або уповноваженою юридичною компанією, що має укладену з банком партнерську угоду, згідно з якою юридична компанія отримує право здійснювати ідентифікацію клієнта. На сьогодні більшість кіпрських банків має власний інтернет-банкінг та відповідну операційну підтримку. Під час проведення ідентифікації береться до уваги вид діяльності клієнта, регіони діяльності та контрагенти, прогнозовані об’єми транзакцій через банківський рахунок, мета відкриття рахунку, дані щодо членів органів управління компанії та інше.

•Факт випуску генеральної довіреності

Якщо генеральна довіреність видана від нерезидента на резидента України з досить тривалим строком дії, наприклад, більше одного року, тоді існує ризик, що такий резидент України, з позиції податкового законодавства України, може бути визнаний як постійне представництво. Згідно з п. 1 cт. 15 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи між Україною та Кіпром, постійне представництво означає «постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства». Відповідно до українського податкового законодавства, постійне представництво оподатковується на території Україні на загальних підставах.

Генеральна довіреність надає повіреному повноваження приймати рішення в інтересах компанії з будь-яких питань, що сприймається державними органами як фактичне управління компанією. Досить часто рекомендується видавати спеціальні довіреності для здійснення конкретних дії, або зменшувати строк дії довіреності до одного року. Найбільш важливі контракти компанії доволі часто рекомендується підписувати безпосередньо директором.

Правове регулювання володіння компанією

Компанією можливо володіти шляхом укладення трастової угоди між бенефіціаром та акціонером. Інститут трастових угод щодо володіння компаніями в Україні не застосовується, а тому є досить незвичним для українських бенефіціарів. Суть трастової угоди полягає у тому, що номінальний акціонер зобов’язується здійснювати управління в інтересах бенефіціара та у будь-який момент передати контроль на користь бенефіціара. При цьому за будь-яких обставин діяльність компанії повинна відповідати законодавству Кіпру та міжнародному праву. Трастова угода є конфіденційним документом, який не знаходиться у відкритому доступі, але під час відкриття банківського рахунку банківські організації вимагають надання трастової угоди. При цьому сертифікат акціонерів компанії буде містити інформацію, що акціонером компанії є призначений бенефіціаром акціонер, тобто номінальний акціонер. На Кіпрі існує публічний реєстр компаній, доступ до якого можна отримати через мережу інтернет. У цьому публічному реєстрі компаній є можливість отримати інформацію щодо реєстраційного номеру компанії, директорів, юридичної адреcи, сплаченого або не сплаченого реєстраційного збору тощо.

У процесі визначення податкової резидентності кіпрської компанії правовідносини між акціонерами та радою директорів відіграють важливу роль. З одного боку, акціонери мають безпосередній вплив на виконавчий орган, адже призначають їх та контролюють, але під час визначення податкової резидентності застосовується підхід, який полягає в тому, що виконавчий орган є самостійним органом управління компанії та хоч і є підзвітним акціонерам, але самостійно приймає рішення в інтересах компанії та самостійно здійснює контроль над діяльністю компанії в інтересах акціонерів згідно з законодавством. Цей підхід дає можливість зробити висновок, що місце знаходження акціонерів не є суттєвим для визначення податкової резидентності кіпрської компанії, а основним критерієм є саме місце здійснення фактичного управління виконавчим органом.

Місце сплати податків

Якщо кіпрська компанія не визнається податковим резидентом Кіпру, тоді місцем сплати податків є інша країна. Наприклад, якщо компанія займається імпортом обладнання з ЄС в Україну та місцем фактичного управління компанією буде визначено Україну, тоді кіпрська компанія зобов’язана застосовувати податкове законодавство України та сплачувати усі відповідні податки. Отже, визначення податкової резидентності безпосередньо впливає на визначення законодавства, відповідно до якого необхідно буде сплачувати податки.

Коментарі:

Абрамов Ярослав Абрамов, старший юрист ЮК Prove Group

Під час визначення резидентності в контексті відносин з українськими контрагентами чи у разі присутності українського елемента в широкому розумінні, необхідно звернути увагу на низку моментів.

Зокрема, поняття резидента за Конвенцією (ст.4) та ПКУ (п.14.1.213 ст.14), які дещо відрізняються від положень кіпрського законодавства (наприклад, у частині існування питань до «центру життєвих інтересів», права на самостійне визначення місця постійного проживання, можливості оподаткування особи на території України, а не Кіпру за іншими критеріями ПКУ). Оскільки Конвенція має вищу силу, то застосовуються саме її положення, а решта – вважається уточненням, що може призвести до кардинально іншого визначення резидентності кіпрської компанії за критерієм місця фактичного управління.

Поняття постійного представництва (п. 14.1.193 ст. 14 ПКУ) так само важливе, оскільки кваліфікація постійного представництва на підставі генеральної довіреності, виданої на фізособу, викликає сумніви з багатьох міркувань (порядок податкового обліку постійних представництв, у порівнянні з порядком обліку доходів фізособи; особливості статусу, включно з «виключним представництвом»; відсутністю мети підготовчої або допоміжної діяльності).

Необхідно пам’ятати про те, що інститут трасту в Україні фактично не визнається, внаслідок чого можуть існувати проблеми у разі заведення чи виведення активів (включно з отриманням доходів чи подарунків) у випадках, коли бенефіціаром або отримувачем є резидент України.

Нарешті, заслуговує на увагу розкриття інформації про кінцевого власника в Україні, яке, залежно від виду компанії, може відбуватись відповідно до вимог законодавства про державну реєстрацію, валютного, банківського законодавства, законодавства про концентрацію чи положень ПКУ щодо трансфертного ціноутворення. Відповідно, загалом непрозора кіпрська компанія може стати прозорою внаслідок прямої вимоги закону розкрити відповідну інформацію або ж, наприклад, в результаті вимог уповноваженого банку чи органу ДФС при проведенні відповідних торгових, імпортних, валютних операцій, корпоративних транзакцій чи при банальному відкритті рахунків. Саме собою таке розкриття, можливо, й не є страшним, однак потрібно пам’ятати про існування міжнародних механізмів обміну податковою інформацією, які є обов’язковими для України, а також про очікуване у 2019 р. набуття чинності новою Конвенцією з Кіпром, яка більше наближена до модельної конвенції ОЄСР та створює більші можливості для такого обміну.

Осипчук Ольга ОСИПЧУК, керівник практики міжнародного і європейського права АО IMG Partners

Наприкінці 2015 р. вимоги, необхідні для отримання сертифікату податкової резидентності Кіпру, зазнали суттєвих змін. В цілому, вони зумовлені світовими змінами, що відбулись у діяльності міжнародних компаній.

Так, раніше для отримання сертифікату необхідно було лише, аби директор звернувся з листом та заявою, де зазначалося, що управління та контроль над компанією здійснюється на Кіпрі. До того ж, якщо директор був громадянином і податковим резидентом Кіпру, а компанія сплатила належні податки, можна було мати майже 100% гарантію, що сертифікат податкової резидентності буде видано без проблем. Станом на сьогодні вимоги для отримання сертифікату податкової резидентності Кіпру значно посилились.

Незважаючи на те, що відповідно до закону Республіки Кіпр «Про податок на прибуток», компанія визнається податковим резидентом Кіпру, якщо управління та контроль здійснюється на Кіпрі, конкретне визначення терміну «управління та контроль» у законодавстві відсутнє. При цьому наприкінці 2015 р. була змінена процедура отримання сертифікату податкової резидентності Кіпру, що полягає у наступному:

1.Компанія повинна заповнити форму T.D.98 й відповісти на значний перелік запитань, які по факту встановлюють, чи управління та контроль над компанією дійсно здійснюється на Кіпрі.

2.Один з директорів компанії повинен підтвердити, що надана інформація є правдивою та точною.

3.Після отримання заповненої форми та заяви, податковий інспектор має право зв’язатися з компанією для уточнення необхідної інформації. 

Проаналізувавши форму, що підлягає заповненню, можна стверджувати, що основні вимоги для отримання сертифікату податкової резидентності Кіпру передбачають наступне:

1.Обов’язкова наявність директора, що є податковим резидентом Кіпру. Якщо директорів декілька, більшість з них повинні бути податковими резидентами Кіпру.

2.Відхід від практики надання генеральних довіреностей, адже податкові органи Кіпру будуть розглядати такі довіреності на нерезидентів як вагому ознаку того, що управління та контроль здійснюється не з території Кіпру й, відповідно, компанія не може бути податковим резидентом Кіпру. Тому, якщо генеральні довіреності вже видані, їх бажано відкликати.

3.Належне подання звітності та сплата податків. 

4.Ефективна присутність (substance). Для того, щоб обґрунтувати присутність компанії на Кіпрі (substance), необхідно забезпечити:

- реальну присутність на Кіпрі (оренду офісу);

- наявність осіб, які працюють на компанію;

- наявність веб-сайту, телефону, е-мейлу, інших контактних даних;

- наявність рахунку в кіпрському банку;

- фінансові та бухгалтерські документи зберігаються на Кіпрі.

Таким чином, нові правила дещо змінюють можливості управління компанією на Кіпрі та ускладнюють процедуру отримання сертифікату податкової резидентності. Однак потрібно розуміти, що вони є абсолютно логічними у світлі останніх світових змін, які стосуються діяльності іноземних компаній.

 Панова С.И. - копия Світлана ПАНОВА, адвокат, асоційований партнер адвокатського об’єднання «Юрлайн»

Чинний Податковий кодекс України, зокрема п. 103.1-103.3 ст. 103 кодексу, встановлює деякі вимоги щодо компанії, яка отримує доходи, походженням з України, якщо між країною резидентства цієї компанії та Україною укладений міжнародний договір щодо уникнення подвійного оподаткування. Слід зазначити, що лише у разі дотримання цих вимог, дохід, отриманий кіпрською компанію з джерелом походження з України, має пільги при оподаткуванні на території України.

Так, Податковий кодекс України встановлює, що нерезидент, особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється лише за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку, згідно з правилами міжнародного договору України, до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або посередником щодо такого доходу.

У разі податкових перевірок резидент України, який здійснює виплати кіпрській компанії пасивних доходів, повинен бути готовим довести контролюючому органу те, що такий нерезидент є саме бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, має право на отримання такого доходу та не є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або посередником щодо такого доходу. При цьому надання податковому органу лише довідки, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, на думку податківців, не є єдиним достатнім документом, який надає право резиденту України користуватися податковими пільгами, сплачуючи податок на репатріацію.

Таким чином, щоб сплачувати податки на пасивні доходи за ставками, які є меншими, аніж передбачено у Податковому кодексі України, поряд з доведенням податкової резидентності кіпрської компанії, необхідно довести податковому органу також її статус як отримувача такого доходу. На практиці достатнім доказом цього для податківців є висновок незалежного аудитора (аудиторської фірми) Кіпру про те, що відповідна компанія-нерезидент є саме бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, має право на отримання такого доходу та не є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або посередником щодо такого доходу.